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其实，如果将通信内容与通信的外在信息区分开来，并将宪法上的通信限定于通信内容，而将通讯记录等外在信息排除于《宪法》第40条保护之外，这样就能促成立法的合宪。

在这种情况下，如何正当化这一后果：检察机关在《宪法》第40条上能涵盖监察机关，而在第40条之外却又与监察机关并列？从理论上说，宪法应当是一个逻辑上无矛盾的整体，对一个条文的解释理应与另外一个条文相互一致，对宪法的解释不可造成宪法本身体系矛盾，这理应被当作合法宪法解释的界限之所在。在我国宪法实践上，全国人大常委会曾经将《宪法》第40条上的公安机关解释为涵盖国家安全机关，这是较为典型的符合法律的宪法解释。

参见王林:《谈地方立法批准权性质》，载《法学杂志》1994 年第 5 期，第 23 页。(8)  参见前注 (4)，翟国强书，第 67 页;柳建龙:《合宪性解释原则的本相与争论》，载《清华法学》2011 年第 1 期，第 117 页。因为在合宪性审查过程中，当法律存在违宪疑虑而又没有复数解释的可能时，就难以通过合宪性解释来回避违宪判断。言下之意，《地方组织法》和《立法法》已经修改了宪法第100条。何谓电子数据？按照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》，电子数据是案件发生过程中形成的，以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据。

从尽量作有效解释角度看，这种观点看似维持了法律的效力，但其实把法律轻易解释成修改宪法，与把法律轻易解释成违反宪法，这两种做法间的差别相去无几，都有所不当。但这种限缩具有重要意义：它化解了立法的违宪疑虑，更重要的是它使宪法上通信概念的边界更加清晰了。（六）经指定技术评估机构检查技术质量不合格的。

多份裁判文书显示，有代孕妈妈分娩后通过使用假身份证等方式，用他人信息登记产妇信息、更换《出生医学证明》上的生母姓名，从而将孩子户口登记到需求方名下。[15] 李雨涵：《日本代孕法律问题研究》，载《医学与法学》2019年第4期。一对夫妻可以生育三个子女。而在伦理层面，被爆出的绝大部分是有偿代孕，意味着女性的子宫和生出来的孩子都被商品化，故孩子如有先天缺陷、残疾，则很有可能被遗弃，或者被代孕机构当作失败品、残次品另行安排，或者被所谓的客户直接要求弃养、退货，甚至有男同性恋客户交了钱，在孩子即将出生时，因和另一半分手，反悔不愿再要孩子而人间蒸发。

三是代孕母亲提供卵子，委托夫妻提供丈夫以外的其他人的精子，通过体外受精的方式培育胚胎后，植入代孕母亲体内，生产孩子。[23]专家指出，正规医院的取卵手术对环境要求高，必须无菌、恒温，而大部分地下代孕往往寻找非正规诊所取卵，由于缺乏监督，存在消毒不彻底、器械重复使用、操作不规范等风险，若出现过度刺激或者感染，供卵者会有生命危险。

生育的实现，以生育主体具有健康的生育能力为前提，在不具备此前提的情况下，所谓的生育权本就不存在，客观上不存在被限制或被侵害的可能，是故，这种所谓的权利，根本就不应当诉诸法律予以保护，更不应当被视为人的基本权利。第三，充分利用现有的刑法规定规制非法组织代孕行为的关联犯罪。从而进一步主张，要在现有禁止医疗机构和医务人员从事代孕服务的基础上，进一步扩大禁令范围，禁止普通公民和代孕机构从事代孕行为。夫妻双方户籍所在地的省、自治区、直辖市之间关于再生育子女的规定不一致的，按照有利于当事人的原则适用。

按照罪刑法定原则的要求，目前虽然不能对非法组织代孕行为本身定罪处罚，但对行为人在非法组织代孕活动过程中的相关手段行为、过程行为、结果行为触犯刑律的，仍应依法定罪处罚。笔者以为，让自然孕育客观不能的夫妻有路可走，合理合法地实现生育权，同时对具有刑事不法性的非法组织代孕等保持高压态势，行刑联动科学共治，从而实现代孕治理的天理、国法、人情的统一，既是中国特色社会主义法治建设对代孕这一时代之问的应有回应，又是刑法对我国人口政策施行提供有力保障的应有抉择。该案中，江苏宜兴一对双独年轻夫妻，通过人体生殖辅助技术在医院冷冻了4枚胚胎，术前双双死于车祸。[28]当然反对者的担忧也有道理，对代孕行为若简单地一放了之，极易滋生大量次生社会问题，诱发新的社会矛盾。

三是在《刑法》分则第6章妨害社会管理秩序罪第5节危害公共卫生罪中，在第336条之一之后增加一条，作为第336条之二，规定：违反国家有关规定，为非法代孕提供人类辅助生殖诊疗服务，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。根据布莱克法律词典的定义，代孕是指为他人怀孕并生产的过程，是人类辅助生殖技术的一种。

此外，原则上，代孕所使用的精子与卵子除由寻求代孕服务者自行提供外，应均为自愿者匿名无偿捐赠，由具备资质的医疗机构提供。前置行政法中没有规定的，或者前置行政法不认为违法的行为，或者前置行政法虽予禁止性规制，但为其配置的行政责任并未达行政制裁之上限的组织代孕行为，虽然具有前置法上的实质法益侵害性，但刑事立法也不能将其规定为犯罪，否则，就是对刑法在中国特色社会主义法律体系中的保障法地位以及由此决定的刑法谦抑性的背离。

此外，该法案还对违法从事商业代孕、遗弃儿童、剥削代孕母亲或出售/进口人类胚胎的机构作了惩罚规定，但是该法案因议会休会时未采取表决措施而失效。即孕母与其所生育的代孕子女不具有法律上的亲子关系，不享有任何亲权，也不承担任何义务，孕母主张亲权的，属于违约行为，法律不予支持。医疗机构超出批准范围开展辅助生殖技术的行为。据《中国新闻周刊》报道，自2004年至2017年，仅某国内地下代孕机构就已经经手上万名代孕婴儿。非法销售、滥用促排卵药物的行为等。这意味着妊娠代理者无法获得任何形式的经济补偿，但预期的父母须负责怀孕期间发生的妊娠代理者的费用，如产前维生素、孕妇装、医疗问诊所产生的旅行费用、赔偿工资损失。

三是《生命伦理法》修订案，禁止有偿代孕的中介行为，其第13条之二（新设）的第（一）项规定，通过中介介绍达成的代孕协议无效并禁止医生为其实施代孕技术，并在第51条中规定了相应的惩戒措施，对违反者处以3年以下徒刑。监督指导辅助生殖机构按照有关法律、法规和技术规范要求，加强内部管理，依法执业，规范服务。

具体而言，需要注意以下几点： 一是严格限定代孕的具体方式。这种情况在男同性恋客户中尤受欢迎，甚至为了方便给代孕婴儿上户，有的代孕机构会与医院打点好关系，长期合作。

尽管如此，该法案对规范印度的代孕实践还是发挥了积极作用。可见，在我国，可以使用人类辅助生殖医疗技术帮助的合法边界是：第一，生育活动本身符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。

（三）衍生收受贿赂、伪造出生医学证明等犯罪，妨害医疗卫生管理秩序 代孕中介通过与医疗机构勾结，通过使用与实际孕妇身份信息不符的资料，为代孕女子安排产检、办理入院手续、实施剖宫产手术等事宜，隐瞒代孕事实，使代孕女子所生婴儿顺利以客户夫妻双方或单方的身份信息办理出生医学证明，从而可以在后续环节上户口并办理身份证，其行为涉嫌伪造国家机关证件罪。第22条规定：开展人类辅助生殖技术的医疗机构违反本办法，有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分。2003年繁殖辅助医疗技术专业委员会在《关于精子、卵子、胚胎的提供繁殖辅助医疗制度整备报告书》中，规定优先考虑代孕子女的利益，不得将他人作为繁殖工具。（五）代孕市场乱象丛生侵害婴儿及多方权益，对传统生育秩序与道德伦理构成巨大挑战 代孕这一行本身就是一个地下产业，代孕公司很难做到100%真实和透明，欺诈客户比比皆是，换卵和隐瞒婴儿患疾尤为突出。

前置法定性决定了犯罪的罪质，即不法行为的法益侵害实质。而据公开报道，2018年全国出生人口数量为1523万，百万常住人口中接受体外受精治疗人口数，排名前十位的分别是：上海3894人，北京2900人，广东1359人，海南1145人，广西1045人，浙江1003人，辽宁972人，天津830人，山东773人，陕西729人，全国平均数是775人。

因此，代孕成为不孕不育者病急乱投医的一条路径。是故，笔者以为，对以牟利为目的非法组织商业代孕的行为，应旗帜鲜明地说不。

[29]我国诸多涉及代孕子女法律纠纷的司法判例，也充分认同并适用这一规则。[31]具体就非法组织代孕行为而言，其一旦入罪，即属于典型的行政犯，故前置法定性是指通过前置的行政法律、法规，将各类非法组织代孕的具体行为予以类型化，明确非法组织代孕行为的具体行为类型。

不仅如此，该法对利他性代孕条件和程序也进行了严格规定，并明确禁止代孕中介以及通过广告等方式宣传代孕。[6] 席欣然、张金钟：《美、英、法代孕法律规制的伦理思考》，载《医学与哲学（人文社会医学版）》2017年第7期。从宽宏的历史维度评价一项社会政策，或许难言对错，但不同的价值引领，终将铸造不同的世界。此外，《法国民法典》规定，委托第三人生殖、怀孕的协议违法。

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。为增强针对性，其附录部分介绍，2018年全国31个省市接受体外受精治疗周期的人数为1082192人。

（三）使用不具有《人类精子库批准证书》机构提供的精子的。因此，只有具有严重法益侵害性的行为才应被规定为刑法中的犯罪行为。

（二）构建完善的前置法律规范 当前，在2001年《办法》明令禁止实施代孕行为的背景下，为及时回应民众关切，亟须尽快出台一部效力层级更高的法规，构建更加完善的制度，加强对包括代孕在内的人类辅助生殖技术管理。一些代孕公司在婴儿孕育过程中发现存在健康问题，为避免损失，会向客户隐瞒病情，或者提供一张完全健康的报告。